Regulamentação da aplicação da Arbitragem aos Contratos Públicos de Infraestrutura

Por Vamilson Costa
• O Governo Federal publicou o Decreto 10.025 de 20 de setembro de 2019, regulamentando a solução, por meio de arbitragem, de eventuais controvérsias relacionadas a operações de infraestrutura – notadamente nos setores portuário e de transportes rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário. A previsão de se solucionar, por meio de arbitragem, os litígios oriundos de contratos administrativos, já vem sendo inserida na legislação ordinária, a exemplo da Lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem), da Lei 10.233/01 (que trata da reestruturação dos transportes aquaviários e terrestres), da Lei 12.815/13 (Lei dos Portos) e da Lei 13.448/17 (que trata da relicitação de contratos de parceria nestes mesmo setores econômicos).

Conceitualmente, o objeto da norma é benéfico aos particulares que contratam com a administração pública (concessionários, arrendatários, operadores etc.) por permitir que litígios que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis possam ser analisados e resolvidos de forma mais célere – e até mesmo mais técnica – do que se verificaria na hipótese de serem submetidos ao Judiciário.

O próprio Decreto menciona, a título exemplificativo, algumas situações em que a arbitragem pode ser adotada, quais sejam, as questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos; o cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de parceria e o inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes, incluídas a incidência das suas penalidades e o seu cálculo.

Neste contexto, a norma permite que mesmo os contratos administrativos já celebrados e em vigor – e que não continham cláusula compromissória de arbitragem – possam ser aditados para incluir a previsão de utilização da arbitragem como forma de resolução de conflitos em geral ou que, alternativamente, a administração concorde em celebrar o compromisso arbitral para tratar de litígio já existente – ou seja, a autoridade pública pode concordar em levar um contencioso específico à arbitragem, ainda que o contrato preveja que o judiciário é competente para dirimir conflitos advindos daquela relação jurídica.

Os custos e despesas relacionados ao procedimento arbitral serão suportados pelo particular – ou seja, não serão de responsabilidade da administração pública. Este tema traz algumas implicações relevantes, como o fato de que dar início a um procedimento arbitral é significativamente mais caro do que ingressar com uma ação judicial. Ainda, a norma estabelece que a própria administração pode dar início ao procedimento arbitral, mas estabelece que o contratado é o exclusivo responsável pelo custeio do procedimento, o que deve gerar questionamentos dos entes envolvidos em eventual litígio iniciado pela administração pública.

Finalmente, o decreto estabelece que, na eventual condenação da Administração Pública, o pagamento deverá ocorrer pela emissão de precatório – como já ocorre – ou por acordo entre as partes que estabeleça algum tipo de substituição à indenização apurada ou compensação de obrigações de natureza tributária.

Alheias às disposições específicas da norma, as partes do contrato administrativo devem avaliar a segurança jurídica da utilização do procedimento arbitral: a jurisprudência atualmente existente baliza as decisões do Judiciário acerca de novas controvérsias, o que nem sempre ocorre em uma arbitragem, em que os árbitros estão livres para decidir conforme o caso concreto.

Vamilson CostaVamilson Costa é sócio da área de Arbitragem e Contencioso Cível Empresarial do Costa Tavares Paes Advogados

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